Pubblichiamo in versione integrale, la Sentenza del Consiglio di Stato sezione V del 21/04/2015, n. 2017 avente ad oggetto l’autorizzazione alla vendita di giornali e riviste:
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
ha pronunciato la presente SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10248 del 2005, proposto dal Comune di Prato, in persona del Sindaco pro tempore,
contro
Sp. Pa., non costituita in giudizio;
nei confronti di Te. An. Ma., non costituita in giudizio;
per la riforma della sentenza del T.A.R. Toscana – Firenze, Sezione II, n.04364/2004, resa tra le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
Fatto
FATTO e DIRITTO
1.- Con determinazione dirigenziale n. 6656 del 23 ottobre 1995 del Comune di Prato è stata respinta l’istanza, presentata dalla signora Pa. Sp. in data 25 settembre 1995, di rilascio di autorizzazione per la vendita di giornali e riviste in un locale ubicato nel Comune, alla via (omissis…), nell’assunto che nella zona interessata non vi sarebbe stata la disponibilità per nuove aperture secondo quanto previsto dal vigente piano per le edicole; il Comune aveva infatti già rilasciato, con provvedimento sindacale n. 7817 del 4 dicembre 1995, una autorizzazione alla signora An. Ma. Te. per la rivendita di giornali e riviste in un esercizio ubicato alla medesima via (omissis…), in riscontro alla domanda dalla stessa presentata in data 22 settembre 1995.
2.- La signora Sp., con ricorso al T.A.R. Toscana n. 236 del 1996, ha impugnato il provvedimento con cui era stata respinta la richiesta autorizzazione e il provvedimento con cui l’autorizzazione era stata rilasciata alla signora Te.. Poi, con successivo ricorso n. 1283 del 1996, ha impugnato il silenzio rifiuto che assumeva essersi formato su una istanza del 1° febbraio 1996, seguita da atto di diffida, volta ad ottenere l’annullamento da parte del Comune dell’autorizzazione alla vendita di giornali e riviste rilasciata alla signora Te. An. Ma.; con il ricorso è stata chiesta anche la declaratoria del diritto al rilascio della autorizzazione di cui all’istanza del 25 settembre 1995.
In seguito, con ricorso n. 2138 del 1996, la signora suddetta ha impugnato anche il provvedimento con il quale il Sindaco del comune di Prato aveva autorizzato la signora Te. al trasferimento dell’attività di vendita di giornali e riviste ad un diverso numero civico della stessa via in cui era situato l’esercizio commerciale.
3.- Con la sentenza in epigrafe indicata il T.A.R. ha accolto il ricorso n. 236 del 1996 (nel sostanziale assunto che la fattispecie fosse soggetta ai criteri preferenziali previsti dalla disciplina generale sul commercio, ritenendo applicabile il criterio che, in concorso di più domande, l’autorizzazione debba essere prioritariamente rilasciata al soggetto che abbia dimostrato l’effettiva disponibilità dei locali, con residualità del criterio cronologico), annullando gli atti impugnati e stabilendo che alla rilevata illegittimità degli stessi conseguiva, in via derivata, quella degli atti oggetto, rispettivamente, dei ricorsi n. 1238 del 1996 e n. 2138 del 1996, che sono stati pure accolti, con conseguente annullamento degli atti con essi impugnati.
4.- Con il ricorso in appello in esame il Comune di Prato ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
a) Error in iudicando su un punto essenziale della motivazione.
La sentenza di primo grado avrebbe erroneamente accolto il ricorso r.g. n. 236 del 1996, nella parte in cui ha annullato il provvedimento di autorizzazione alla rivendita di giornali rilasciata alla signora Te., perché, al momento della proposizione dello stesso (notificato in data 22 dicembre 1995), esso non era stato ancora adottato; l’autorizzazione sarebbe stata infatti rilasciata dal Comune di Prato solo in data 17 febbraio 1996 e non sarebbe stata impugnata con i successivi ricorsi proposti dalla signora Sp..
b) Error in iudicando su un ulteriore punto essenziale della motivazione.
L’accoglimento disposto dal T.A.R. del primo motivo del suddetto ricorso sarebbe viziato dall’erroneo assunto che, in presenza di una pluralità di domande per una medesima autorizzazione all’apertura di una rivendita di giornali e riviste, il rilascio dell’autorizzazione debba effettuarsi sulla base del criterio cronologico soltanto se tutti i richiedenti hanno la disponibilità dei locali per lo svolgimento dell’attività ovvero se nessuno dei richiedenti ha tale disponibilità.
c) Error in iudicando su un altro punto essenziale della controversia.
Accertata l’erroneità della sentenza del T.A.R. in relazione all’accoglimento del primo ricorso, verrebbe meno anche l’illegittimità derivata, che ha costituito l’unico presupposto in base al quale sono stati accolti gli ulteriori due ricorsi.
5.- Con memoria depositata il 23 dicembre 2014 la parte appellante ha ribadito tesi e richieste.
6.- Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2015 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
7.- La Sezione ritiene fondato il gravame in esame.
8.- Con il secondo motivo d’appello è stato dedotto che il T.A.R. ha accolto il primo motivo del ricorso n. 236 del 1996, e dichiarato assorbiti gli ulteriori motivi, nell’assunto che, in presenza di una pluralità di domande per una medesima autorizzazione all’apertura di una rivendita di giornali e riviste, il rilascio dell’autorizzazione debba effettuarsi sulla base del criterio cronologico soltanto se tutti i richiedenti abbiano la disponibilità dei locali per lo svolgimento dell’attività, ovvero nessuno di essi abbia tale disponibilità.
Il primo giudice avrebbe erroneamente interpretato la l.r. n. 61 del 1982, che regola il rilascio delle autorizzazioni in esame e prevede l’applicazione del criterio di scelta cronologico “a parità di condizioni”, nel senso che essa parità sussiste solo nel caso in cui vi sia, o non vi sia, tra tutti i richiedenti la disponibilità dei locali; ciò in quanto avrebbe interpretato la disciplina speciale sulle autorizzazioni in esame alla luce dell’art. 30 della l. n. 426 del 1971, che regola invece, in via generale, il rilascio delle autorizzazioni commerciali (stabilendo che, in presenza di domande concorrenti, debba darsi preferenza al richiedente che abbia la disponibilità dei locali e solo in via sussidiaria debba farsi ricorso al criterio cronologico, dando preferenza alla domanda presentata per prima).
Le autorizzazioni per l’apertura di rivendite di giornali e riviste sarebbero infatti soggette ad una disciplina da considerarsi speciale (con disposizioni specifiche ed esaustive sui criteri per effettuare la selezione fra più concorrenti) rispetto a quella generale relativa alle autorizzazioni commerciali prevista dalla l. n. 426 del 1971 (oggi d.lgs. n. 114 del 1998), che non prevede alcuna preferenza a favore del soggetto che abbia la disponibilità dei locali per lo svolgimento dell’attività; il primo giudice avrebbe integrato ex post la normativa speciale (nonostante che regolasse in maniera compiuta la materia di cui trattasi), facendo erroneo ricorso alla normativa generale, con violazione anche del principio di par condicio.
8.- Osserva in proposito la Sezione che la materia relativa al rilascio delle autorizzazioni per la rivendita di giornali e riviste era regolata, all’epoca di adozione degli atti per cui è causa, a livello statale, dall’art. 14 della legge n. 416 del 1981 (poi modificato dall’articolo 6, commi 1 e 2, della l. n. 1 del 1985 e, successivamente, sostituito dall’articolo 7, comma 1, della l. n. 67 del 1987), che nulla prevedeva con riguardo ai criteri di preferenza da seguire in caso di domande concorrenti, nonché dall’art. 52 del d.P.R. n. 616 del 1977, che delegava alle Regioni l’esercizio delle funzioni amministrative relative alle rivendite di giornali e di riviste, e dal seguente art. 54, che attribuiva ai comuni le funzioni amministrative relative all’autorizzazione alla rivendita di giornali e riviste.
A livello regionale, la materia era disciplinata dalla l.r. Toscana n. 61 del 1982 (poi modificata dalla l.r. Toscana n. 48 del 1991), emanata ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 616 del 1977 ed in attuazione dell’art. 14 della l. n. 416 del 1981, recante indirizzi per la programmata diffusione e localizzazione nel territorio dei punti di vendita di giornali e riviste, il cui art. 6, prevedeva che “Nell’ambito del Piano di cui al precedente art. 5, i Comuni dettano i criteri per il rilascio delle autorizzazioni permanenti e/ o stagionali.
A tal fine: a) individuano i criteri di priorità fra domande concorrenti, in modo da assicurare la preferenza:
– nel caso di concorrenza fra domande di trasferimento di punti vendita esistenti e domande di apertura di nuovi punti di vendita inerenti la stessa area di localizzazione, ai soggetti che intendono trasferire l’esercizio.
A parità di condizioni deve farsi riferimento all’ordine di presentazione delle domande;
– nel caso di domande per l’esercizio dei nuovi punti di vendita esclusivi, ai soggetti non titolari che abbiano esercitato l’attività nei casi consentiti dall’art. 14, commi 4 e 5 della L. 416/ 81;
– nel caso di domande per l’esercizio dei punti di vendita non esclusivi, ai soggetti titolari di autorizzazioni al commercio affini”.
Tra detti criteri preferenziali non è prevista la disponibilità dei locali e, poiché essi consentivano di regolare in maniera compiuta i casi di concorrenza tra domande, coprendo le diverse fattispecie che potevano verificarsi, non sussistono motivi logico giuridici per ampliare il numero o il contenuto di detti criteri facendo ricorso alla disciplina generale regolante il commercio.
Costituisce infatti principio generale e pacifico in materia che la normativa speciale e compiuta prevale sulla disciplina generale, secondo il criterio, risolutore di antinomie normative, appunto della specialità.
È quindi censurabile la tesi del primo giudice, che ha invece affermato che per regolare il caso di specie fosse necessario fare ricorso ai criteri stabiliti a livello nazionale per la disciplina del commercio, nell’assunto che, mancando nella l. n. 416 del 1981 sull’editoria specifiche previsioni nelle ipotesi di concorrenza fra più domande di autorizzazione per l’apertura di rivendita di giornali, avrebbero dovuto trovare applicazione i criteri generali per il rilascio di autorizzazioni al commercio previsti dalla l. n. 426 del 1971.
Esso ha infatti così individuato ex post un criterio preferenziale non previsto dalla legge speciale regolante la materia, con violazione anche del principio di affidamento e di par condicio tra i richiedenti l’autorizzazione alla rivendita di riviste e giornali di cui trattasi (in quanto essi non potevano preventivamente sapere che detto non previsto criterio sarebbe stato valutato ai fini della scelta di un richiedente piuttosto che un altro).
In conclusione, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la normativa generale sulle autorizzazioni commerciali, che prevede un criterio preferenziale basato sulla disponibilità dei locali ai sensi dell’art. 30 della l. n. 426 del 1971, era inapplicabile, nella Regione Toscana, al rilascio delle autorizzazioni per la rivendita di giornali perché era ivi vigente una normativa speciale che regolava in maniera compiuta la materia relativa ai criteri di priorità da adottare in caso di domande concorrenti di rilascio di autorizzazione alla rivendita di giornali e riviste, che non poteva essere derogata o integrata dalla normativa generale.
Nel caso di specie, dunque, il Comune di Prato aveva correttamente attribuito l’autorizzazione alla signora Te., che aveva presentato la domanda di autorizzazione antecedentemente a quella della signora Sp., a nulla rilevando che quest’ultima avesse allegato alla sua domanda anche la, non richiesta, prova della disponibilità dei locali.
Le tesi poste a base del ricorso di primo grado n. 236/1996 e positivamente valutate dal primo giudice erano quindi infondate.
9.- Con la sentenza all’accoglimento dell’esaminato motivo di ricorso è stato fatto conseguire l’assorbimento degli ulteriori motivi di illegittimità dedotti.
Essi non sono stati riproposti in appello con memoria dalla parte ricorrente in primo grado, sicché, secondo la giurisprudenza formatasi in materia all’epoca di proposizione dell’appello (Consiglio di Stato, sez. IV, 24 dicembre 2008, n. 6546) ed ora ai sensi dell’art. 101 comma 2 del c.p.a., essi devono intendersi rinunciati.
10.- All’accoglimento dell’appello consegue quindi la reiezione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado n. 236 del 1996.
11.- L’accoglimento di detto motivo di gravame comporta l’accoglimento anche del terzo motivo d’appello, con il quale è stato condivisibilmente dedotto che l’erroneità dell’accoglimento da parte del T.A.R. del ricorso n. 236 del 1996 comporta il venir meno anche dell’illegittimità derivata che ha costituito l’unico presupposto in base al quale sono stati accolti gli ulteriori due ricorsi di primo grado (n. 1283 del 1996 e n. 2138 del 1996).
Anche con riguardo a detti ricorsi, in assenza di riproposizione in appello dei motivi posti a base degli stessi ulteriori rispetto a quello di illegittimità derivata accolto dal primo giudice, essi motivi devono ritenersi rinunciati e vanno pertanto respinti.
12.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere riformata la prima decisione; per l’effetto vanno respinti tutti i ricorsi introduttivi dei giudizi di primo grado decisi con l’impugnata sentenza. Resta assorbito il primo motivo d’appello.
11.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.
Diritto
PQM
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge tutti i ricorsi introduttivi dei giudizi di primo grado proposti dinanzi al T.A.R..
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 APR. 2015.
